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君主理性对国家理性的占有，不再能够借助君权神授的论证得以延续。

[79]林明锵，见前注[21]，第278页。在1936年，符腾堡州行政法典草案采纳了行政契约概念。

行政契约的执行与行政处分的执行途径不同。BOT投资契约是行政契约还是私法契约，两种契约属性争执牵扯到当事人地位的平等、议约能力、公益与私益平衡诸问题。[1]王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第99页。其中，德法两国首开行政契约类型法定化的先例。不对等契约与对等契约界分的标准，是契约当事人之间是否存在隶属关系。

[26]公务员的职务任用行为、行政机关要求公民签署的志愿书、切结书、保证书的行为，都不是调整当事人之间的主观权利义务关系的行政契约，而是直接适用法律规范的法律行为，前者任官行为中没有意思表示的合致，后者只是须申请的行政处分。行政机关所施行的行为原则上都是公法行为，仅在例外情形下才是私法行为。第一，作为主要追责机制的行政执法规定过于笼统，内容简略，且力度不足。

第四，公共资助条款不够具体和明确。三是罚款封顶，不够严厉。【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 10 进入专题： 土壤修复 法律性质 公法责任 私法责任 。但另一方面，由于这些行政手段在美国不具有强制执行力，当责任人拒绝支付费用或执行命令时，监管部门只能诉诸法院，对责任人提起民事诉讼，通过司法判决重申前述行政手段的内容——如判处责任人承担反应费用，申请司法禁令以强制责任人实施修复——并使之具有强制执行力，并可附加更重的责任以维护执法权威，[30]增强守法激励。

土壤修复与个人财产权的关系在美国诉奥林公司案(United States v. Olin Corp.)中得到清晰展现。否则，即使法院判决被告修复环境或赔偿修复费用，也会由于缺少相应的监督管理机关和修复实施主体，使判决难以得到有效执行。

一方面，即使走到诉讼阶段，即使责任最终以判决形式作出，其实施也仍然应由监管部门主导。尽管土壤修复秉持谁污染，谁治理理念，但由于实践中具体案情的复杂、修复成本的巨大、责任人能力的局限以及追责本身的成本高昂等原因，指望主要由责任人负责修复并不现实，对于那些具有历史合理性或科学局限性的企业，无限制地溯及既往也不尽公平。对此，究竟应该作何理解与处理？ 在土壤修复制度的主体内容方面，《土壤污染防治法》大体上也是从公法责任角度加以构建的，已勾勒出管制性的土壤修复制度框架，对此，本文第二部分已多有论及，兹不赘述。[39]激励对环境执法尤其是中国环境法的重要意义，可参见巩固：《政府激励视角下的〈环境保护法〉修改》，《法学》2013年第1期。

如果这样，则意味着双方对诉讼拥有处分权，原告可以变更或放弃诉讼请求，在获得某种好处——如充分赔偿或补偿——时免除或减轻被告的修复义务，放任污染后果的存在。[21]转引自贾峰等：《美国超级基金法研究：历史遗留污染问题的美国解决之道》，中国环境出版社2015年版，第278页。这是土壤污染的重要特点，也使得清除、修复或治理成为土壤污染防治的核心举措和根本制度。[33] 土壤修复的执法责任本质也意味着无论是以行政还是司法方式进行，行政机关对修复的监督管理和补充履行的责任皆不可免。

生态环境损害赔偿是中央力推的生态文明制度体系的重要内容。否则，不仅民法典本身愈加不纯，对本应作为首要手段的公法机制更将产生不当干扰。

也就是说，在发现违法情形时，直接运用这些行政手段进行处理是执法者的首选。依二审稿第95条的规定，在土壤污染责任人未依照本法规定履行土壤污染风险管控和修复义务时，土地使用权人可以向人民法院提起诉讼，请求土壤污染责任人履行相应义务。

[1]在土壤污染防治领域，清除修复与治理三个概念的内涵类似、外延差异，都要求控制或清除污染物质，把污染危害降低到一定程度，把土壤恢复到一定状态，满足一定的土地利用需求，只是降低和恢复的程度和状态不同，要满足的目标也有差异。然而，正如《民法总则》制定过程中曾试图把生态修复与恢复原状并列但最终放弃的处理所示，‘修复生态环境与民法中的‘恢复原状存在很大差异，在救济对象、标准、方式等方面两者无法相提并论，[14]不应混为一谈。【中文关键词】 土壤修复。如前所述，土壤修复责任的公法性意味着所有具有依法修复内容的责任机制具有本质同一性，故环境民事公益诉讼也好，生态损害赔偿也罢，都与《土壤污染防治法》第94条规定的执法机制殊途同归，需要立法作出顺位规定，进行衔接和配合，避免重叠和重复。由于土壤修复为保护公益而设、基于法律规定而生、依法定程序实施，所以不管其具体由谁发动、以何种名义实施，其内容和目的皆是要求责任人履行法定的修复义务，把土壤处理到符合法律要求的特定状态，本质上是对作为全民意志的法律的执行，属于一种广义的执法。拒不承担的，依照国家有关法律强制执行。

该法还规定了在何种情况下每个土地使用者或所有者有使地面透水和重建土壤自然功能的义务，同时还对物质在土壤中的传播进行了规范。另外，美国的土壤污染修复也可能引起与我国环境公益诉讼类似的公民诉讼。

而从行为外观上看，对环境的修复与传统民事责任中的修理极其相似，具有广义上的恢复原状之意味，对修复费用的承担更被直接冠以损害赔偿之名。[3]《土壤污染防治法》第52条、第59条。

依据基本原理，其相当于让土壤污染者自负其责，自己消除损害后果或支付治理成本，以达到相当于损害没发生的效果，具有直接的损害填补功能。由上述规定产生的问题主要有四：一是第95条规定的诉讼属性不清，规则难定。

在此意义上言，私法责任属于一种意定责任而非法定，这也是私法之自治品性的要求和体现。但依民事责任与行政责任可并行不悖的传统法理，以及在民事公益诉讼中的法律责任是一种民事责任，其可以甚至应当与行政责任并用、互补的主流认识下，两类机制的并举似乎又是唯一正确之选项。[18]参见《土壤污染防治法(草案)》第48条之规定。[15]此恰如国家赔偿与损害赔偿、行政契约与民事契约之关系。

可见，土壤修复条款不能如一般民事责任规定那样仅作原则性肯认，而须就修复的主体、客体、范围、程度、目标、程序、验收乃至后期管理等作出具体的规定。第一，土壤修复责任的存在源于立法创设。

遗憾的是，《土壤污染防治法》对此均未提及，故本文第一部分所指的四大问题中的后两个依然存在。由于土壤修复的复杂性和高成本性，如无特殊激励，[39]即便是执法者也难免动力不足。

正因为如此，美国《超级基金法》第104条规定，当污染物或者致污物发生释放或者存在向环境释放的实质威胁，且该污染物或者致污物可能即将对公共健康或者福利造成实质危险时，总统有权采取清除、修复及任何其他其认为必要的反应行动来保护公共健康、福利或者环境。譬如，法院可能找甲公司通过实施A方案来代履行，而环保部门可能找乙公司通过实施B方案来代履行。

鉴于土壤修复的复杂性和高成本性，将其良好实施寄希望于责任人的自觉履行几无可能。在公共资助方面，《土壤污染防治法》第69条到第74条的规定有其必要性，但失之笼统，基本上只是对未来制度创建的设想，不具可操作性。[27]在发现线索之后，首先应由这些政府主体而非私人承担应对和追偿之责，包括对污染状况进行调查、评估，设计、实施修复或赔偿方案，向潜在责任人追偿费用等。概念接近、原理雷同、外观相似的责任很有可能因这些关键因素的不同而性质迥异。

[17]譬如，在德国，《联邦土壤保护法》规定，每个土地使用者或所有者有防止土壤污染和清除土壤污染之义务。实际上，该法第四章风险管控和修复部分的全部内容都是围绕基于公共健康而对土地利用的国家干预或者说公共控制展开的，与之相伴的法律责任的公共性当然也确定无疑。

[11]《土壤污染防治法(草案)》第92条。如果对违反修复义务者既可提起诉讼，由法院组织代履行，又可进行处罚，由监管部门组织代履行，那么这两种机制是否可以同时实施？直觉告诉我们，这显然是荒谬的。

[1]正因为如此，2016年5月28日国务院印发了《土壤污染防治行动计划》(国发〔2016〕31号)，提出开展污染治理与修复，改善区域土壤环境治理并作出详细部署，受到立法者的积极回应。因此，此处的法定既意味着责任本身产生于法律创设，又意味着责任内容须严格依法确定，以法律的具体规定而非执法者的个人意思为判准，还意味着责任的实施具有强行性，除非法律另有规定，否则不得任意放弃或变更。